我国刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。这是有关发现漏罪时应予数罪并罚的规定。适用该规定的一个关键点，是对其中“新发现的罪”发现时间的认定，亦即对发现漏罪的时间点如何理解和把握。笔者认为，发现漏罪的时间应以刑事诉讼公权力机关最早发现漏罪的时间点为准，即以侦查、检察、审判、刑罚执行等任一机关最早发现的时间为准。
举例说明：犯罪嫌疑人易某因2017年6月所犯盗窃罪的事实（盗窃罪A），于2017年8月被S区法院判处有期徒刑七个月（判决A），刑期至2018年1月15日执行完毕。又，经公安机关查明，2017年5月某日立案的一项盗窃事实（盗窃罪B）亦系易某所为。盗窃罪B由公安机关于2018年1月3日侦查终结，并于2018年1月5日移送检察机关审查起诉，检察机关于同年1月25日向S区法院提起公诉。2018年4月10日，S区法院就盗窃罪B的事实判处易某拘役4个月（判决B）。
该案的争议焦点在于，S区法院作出判决B时，应否将盗窃罪A和盗窃罪B予以数罪并罚？有人认为，考虑到法院作出判决时，判决A的刑罚已执行完毕，故这种情形下，法院作出判决B只需要考虑盗窃罪B，无需再结合判决A实行数罪并罚。也有人认为，侦查机关对盗窃罪B立案时，判决A尚未执行完毕，故盗窃罪B属于新发现的漏罪，应与盗窃罪A一起作数罪并罚。对此，笔者认为，对于发现漏罪的时间，应以侦查、检察、审判或刑罚执行机关中最早发现漏罪的时间为准，而不能仅以审判机关作为发现主体，不应将法院“发现”的时间作为漏罪发现的时间。概言之，发现漏罪的时间应坚持“最早发现说”。
这是因为，一方面，从刑法谦抑性和保障犯罪人权益角度讲，坚持“最早发现说”是在法律规定之内，确保了犯罪人的合法权益，且避免了量刑失衡。若坚持“法院发现说”，上述案例中的易某将在承受盗窃罪A所判处的六个月有期徒刑之后，继续承受盗窃罪B所判处的四个月拘役。而坚持“最早发现说”，实行数罪并罚时，四个月的拘役将被六个月有期徒刑吸收，这样就盗窃罪A和盗窃罪B，易某只需承受六个月有期徒刑。显然，坚持“最早发现说”，有利于在法律限度内保障犯罪人的最大权益。换言之，若盗窃罪A和盗窃罪B同时被发现并判处，当然适用数罪并罚，易某只需承受6个月有期徒刑的刑罚。总之，不能仅因盗窃罪B在盗窃罪A判决之后才被发现的情节，就使得易某承受重于两罪同时发现的刑罚，造成量刑失衡。
另一方面，坚持“最早发现说”并没有违背刑法精神。以法院发现的时间作为漏罪发现的时间，其理由为：法院是刑事诉讼中的审判主体，法院作出判决应当以法院审判时的证据为准。在法院审判时前一判决已经执行完毕的，数罪并罚的认定基础已经消失，故不能适用数罪并罚之规定。这种观点认为，“最早发现说”实际上违反了以审判时证据为基础作出判决的原则，是对刑法精神的违背。笔者认为，以审判时证据为基础作出判决，在审判阶段证据发生变化的，应以发生变化的证据为准作出判决，也是刑法适用的应有之义。因此，上述观点并不否定数罪并罚中“最早发现说”的成立。因为对上述案例适用数罪并罚的基础，是在判决前有“新发现的罪”，亦即将判之罪是新发现的漏罪。这一事实，并不因前罪在侦查或审查起诉阶段前一判决刑罚已执行完毕而消失。刑罚的执行是一个持续的阶段性的时间状态，涉及到执行的开始和结束。但漏罪的发现是一个“点状”的时间状态，发现漏罪这个时间点出现后，并不会随诉讼程序的进行而消失。漏罪未与后罪在同一判决中予以数罪并罚这一事实，也并没有消失。所谓以审判时证据为准作出判决，实际上指的是以审判时固定的证据能够认定的犯罪事实为基础作出判决。将判之罪属于新发现的漏罪，本质上属于一个与量刑直接相关的犯罪事实，这是审判时不能忽略的重要因素。
坚持“最早发现说”还需注意如何认定“发现”。“最早发现说”将漏罪发现的主体扩展到法院以外的侦查、检察和刑罚执行机关，那么“发现”的具体形式如何认定呢？是以刑事立案为准、侦查终结为准还是以移送检察机关审查起诉或移送起诉为准呢？笔者认为，“最早发现说”是从实质上对刑法条文作出的解释，坚持了对刑法的实质理解，故对“发现”也应作实质的理解。所谓立案、侦查终结、移送审查起诉或移送起诉等时间点，仍然是形式上的理解。笔者认为，这里的“发现”应当理解为：已收集到证据证明将判罪行属于刑罚被执行人未被处理的漏罪，证据收集到的时间即发现时间。这样，即便是刑罚执行机关，如监狱，在其工作过程中发现犯罪人漏罪，亦可以认定为发现时间。至于此时的“证据”标准，其应当低于定罪的标准，即只要有确实证据予以证明即可，而并不要求证明的充分性，而且证明漏罪事实的证据在后面的诉讼进程中还会予以进一步查实，经查实不属漏罪的，并不影响最终判决。
（来源：检察日报 作者单位：重庆市人民检察院、重庆市沙坪坝区人民检察院）
